Catégorie : actualite

Une indemnité prise en compte dans le calcul des cotisations sociales

Des salariés du bâtiment sont contraints de passer par le siège avant de se rendre sur un chantier ou avant de rentrer chez eux. Le temps correspondant au trajet entre le siège de l’entreprise et le lieu du chantier est rémunéré comme du temps de travail effectif.

A la suite d’un contrôle, l’Urssaf considère que même si ce temps de trajet constitue du temps de travail effectif, l’employeur doit payer une indemnité de trajet spécifique sur laquelle il doit appliquer des cotisations sociales en incluant une indemnité de trajet que l’employeur n’avait pas versée, considérant qu’il rémunérait déjà ses salariés pour ces trajets. Pour lui, cette indemnité ne se cumule pas avec le salaire versé pour le même événement. Mais l’administration estime, quant à elle, que cette indemnité, étant prévue par la convention collective des entreprises du bâtiment occupant plus de 10 salariés, applicable dans cette entreprise, doit entrer dans le calcul des cotisations sociales.

Ce que confirme le juge : toutes les indemnités, primes et majorations qui doivent être servies au salarié en application de la Loi ou d’une convention collective doivent être prises en compte dans le calcul des cotisations sociales. Et ce, même si l’employeur s’est abstenu de les verser, ajoute-t-il.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, 2ème chambre civile, du 15 juin 2017, n° 16-19162

Indemnités de trajet des salariés du bâtiment : pas de cotisations sociales ? © Copyright WebLex – 2017

Un flyer sans identité ni adresse géographique est possible !

Une société de e-commerce, pour développer son activité, lance une campagne de publicité et distribue des flyers. Un concurrent demande alors à la société de cesser cette campagne, estimant qu’elle est déloyale. Il explique, en effet, que les flyers présentent les produits de la société et invitent les clients à se rendre sur son site Internet, sans faire référence, ni à son identité, ni à son adresse géographique. Ce qui est illégal, estime le concurrent…

… à tort selon la société d’e-commerce : elle rappelle que le site sur lequel renvoient les flyers indique son identité et son adresse, outre, les clients ne pouvant acheter ses produits que sur son site Internet. Par conséquent, la société considère qu’elle n’est donc pas dans l’obligation d’indiquer son identité et son adresse sur ses flyers…

… à raison pour le juge ! Une entreprise n’est pas tenue d’indiquer son identité et son adresse géographique dès lors que ces informations sont accessibles sur son site Internet et à condition qu’un client ne puisse acheter ses produits que par via site Internet indiqué sur le flyer. Conditions qui sont ici remplies par la société.

Source : Arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne, du 30 mars 2017, n° C-146-16

E-commerce : distribuer des flyers… anonymes ? © Copyright WebLex – 2017

Pas de donation, pas de rectification !

Pour optimiser la transmission de son patrimoine immobilier, une personne a choisi de donner la nue-propriété de ses biens à ses petits-enfants et d’en conserver l’usufruit. Concrètement, elle conserve le droit de percevoir les revenus de ses biens, mais transmet le droit de disposer de ces mêmes biens à ses enfants. Malheureusement, cette personne décède moins de 3 mois après avoir consenti ce don !

Dans le cadre d’un contrôle fiscal, l’administration rehausse le montant des impôts payés au moment de la donation. Elle réclame donc un complément d’impôt, ce que conteste le nu-propriétaire, invoquant pour sa défense la « présomption légale de propriété ».

La présomption légale de propriété revient à considérer qu’un bien meuble ou immeuble, dont l’usufruit (c’est-à-dire le droit d’utiliser le bien et, le cas échéant, d’en percevoir les revenus) appartient au défunt et la nue-propriété à ses héritiers potentiels (appelés « héritiers présomptifs »), doit entièrement faire partie de la succession de l’usufruitier pour le calcul des droits de succession, jusqu’à preuve du contraire, sauf à ce que la donation ait été consentie plus de 3 mois avant le décès par acte régulier.

Le nu-propriétaire considère donc que la présomption légale de propriété induit une présomption d’inexistence de la donation. Or, qui dit absence de donation, dit absence de droits de donation !

L’administration persiste : elle considère que cette présomption, purement fiscale, n’entraîne pas l’annulation rétroactive de l’acte de donation. Partant de là, elle est en droit de demander le paiement d’un complément d’impôt.

Faux rétorque le juge : la donation étant intervenue moins de 3 mois avant le décès de l’usufruitier, la présomption légale de propriété a vocation à s’appliquer, entraînant avec elle une présomption d’inexistence de l’acte de donation… sauf à ce que le nu-propriétaire apporte la preuve de la sincérité de l’opération réalisée. Ce qui n’était pas le cas ici !

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre commerciale, du 1er mars 2017, n°15-14170

Le démembrement de propriété : « donner, c’est donner » ? © Copyright WebLex – 2017

Une déclaration CNIL bientôt obsolète ?

Un salarié conteste son licenciement pour insuffisance professionnelle devant le conseil des prud’hommes. Pour justifier sa décision, l’entreprise présente au juge des mails qu’elle a envoyés à ce salarié et qu’elle a reçus de sa part qui témoignent d’une certaine légèreté de la part du salarié.

Mais pour le salarié, ces mails ne peuvent pas servir de preuve car la messagerie professionnelle, d’où ils proviennent, n’a pas été déclarée à la CNIL. Selon lui, la messagerie professionnelle est illicite et les mails qu’elle contient sont donc une preuve non recevable. Mais l’employeur, quant à lui, considère que ces mails n’ont pas été collectés de manière illicite puisqu’il les avait lui-même envoyés ou reçus du salarié, celui-ci ne pouvant alors ignorer qu’ils étaient conservés. La preuve est donc valable, selon lui.

Ce que confirme le juge : l’absence de déclaration simplifiée ne porte, ici, pas atteinte à la vie privée du salarié parce que la messagerie professionnelle n’est pas munie d’un système de contrôle de l’activité des salariés et que le salarié ne peut pas ignorer que la messagerie qu’il utilise enregistre et conserve les mails échangés. La preuve est donc valable.

Notez, néanmoins, qu’au 25 mai 2018, il ne sera plus nécessaire de procéder à une déclaration préalable à la CNIL lorsque la collecte de données ne présentera aucun risque pour la vie privée des personnes (la déclaration sera toujours de rigueur en matière de données médicales, par exemple).

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 1er juin 2017, n° 15-23522

Messagerie professionnelle non déclarée à la CNIL = inutilisable ? © Copyright WebLex – 2017

Un patient doit pouvoir avoir accès son dossier médical !

Contactée par un patient qui n’arrivait pas à avoir accès à son dossier médical détenu par son ancien dentiste, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) a alors écrit à de nombreuses reprises à ce dernier.

Parce que le dentiste ne lui répondait pas, la Cnil a fini par le mettre en demeure de faire droit à la demande du patient et de coopérer avec elle. Face à l’absence de réaction du professionnel de la santé, la Cnil a engagé une procédure contre lui, au terme de laquelle une amende de 10 000 € a été prononcée !

A l’appui de cette sanction, la Cnil a considéré :

• qu’il y avait un manquement au droit d’accès du patient à son dossier ;
• que les obligations déontologiques auxquelles sont soumises les professions médicales, notamment celles liées au secret médical, ne pouvaient pas justifier une absence de communication du dossier médical au patient ;
• que le dentiste a méconnu son obligation de coopération avec elle.

A l’occasion du prononcé de la sanction, la Cnil a tenu à rappeler que chaque professionnel de santé doit mettre en place une procédure permettant de répondre aux demandes faites par un patient d’accéder à son dossier médical.

Ce dossier peut être communiqué directement au patient ou, si ce dernier le souhaite, à un médecin qu’il aura préalablement désigné.

Enfin, la Cnil a rappelé que le dossier doit être communiqué au plus tard dans les 8 jours suivant la demande et au plus tôt dans les 48 h (si les informations remontent à plus de 5 ans, le délai est porté à 2 mois).

Source : Commission nationale de l’informatique et des libertés, communiqué du 14 juin 2017

Un dentiste sanctionné par la Cnil ! © Copyright WebLex – 2017

Rupture d’un bail commercial : il faut être de bonne foi

Un bailleur et une société signent un bail commercial qui comporte une clause de révision triennale du loyer par indexation sur l’indice du coût de la construction. Quelques années plus tard, comme le prévoit le contrat, le bailleur se prévoit de la variation de l’indice pour augmenter le loyer. Le locataire ne versant pas le nouveau loyer réclamé, le bailleur lui délivre un commandement de payer. Puis, le contrat a été rompu…

… un peu trop rapidement au goût du locataire. Ce dernier relève que le bailleur l’a informé du nouveau loyer un 26 novembre. Le 9 janvier suivant, il a envoyé un courrier au bailleur par lequel il contestait, non pas l’augmentation du loyer, mais les modalités de calcul retenues. Or, dès le 17 janvier, le bailleur lui a délivré un commandement de payer. Le bref délai et l’attitude du bailleur témoigne selon le locataire d’une particulière mauvaise foi. Parce qu’il s’estime évincé des locaux loués, il réclame des dommages-intérêts.

Indemnisations que refuse de payer le bailleur : il rappelle qu’une fois le commandement de payer délivré, le locataire avait 1 mois pour payer le loyer dû. C’est au terme de ce délai d’1 mois que le bail commercial a pris fin. Pour lui, il s’agit d’un délai suffisant pour le locataire…

… à tort pour le juge ! Au vu des délais, le bailleur a mis en œuvre la clause résolutoire de mauvaise foi. Par conséquent, le bailleur doit indemniser le locataire pour le préjudice subi.

Notez que dans cette affaire, l’indice sur lequel était indexé le loyer était l’indice trimestriel du coût de la construction (ICC). Or, cet indice ne peut plus être utilisé pour les baux commerciaux conclus ou renouvelés depuis le 1er septembre 2014. Pour les contrats conclus avant cette date utilisant l’ICC comme indice de référence et non encore renouvelés, il est encore fait application de cet indice.

Pour mémoire, le loyer d’un bail commercial peut être désormais indexé sur l’indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les autres activités.

Source : Arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile, du 8 juin 2017, n° 13-25439

Rupture d’un bail commercial : « vite fait, mal fait ? » © Copyright WebLex – 2017

Vérifiez la qualification du candidat à l’emploi !

Il est (malheureusement) fréquent que les CV que vous recevez comportent des imprécisions. L’entretien d’embauche aura pour vocation de lever le flou sur le parcours du candidat. Mais lorsque ce dernier a menti sur son parcours, comment réagir ?

Il vous appartient, en tant qu’employeur, de vérifier que le candidat à l’emploi dispose de la qualification nécessaire à l’exercice des fonctions que vous lui proposez. C’est ce qu’a rappelé le juge dans une affaire récente, dans laquelle une salariée a prétendu être pharmacienne depuis plus de 10 ans alors qu’elle ne disposait pas du diplôme et n’était pas inscrite au tableau de l’Ordre des pharmaciens.

Vérifiez donc que le salarié soit titulaire des diplômes requis pour l’emploi ! En outre, vous pouvez également lui demander des références professionnelles que vous pourrez vérifier, d’un coup de téléphone.

Prévoyez une condition suspensive d’obtention de cette qualification !

Si vous rencontrez un candidat qui ne dispose pas encore de la qualification requise mais que son savoir-être vous séduit, vous pouvez signer une promesse d’embauche qui mentionnera une condition suspensive d’obtention des diplômes nécessaires.

Mais attention à la rédaction d’une telle clause ! Dans une autre affaire, un employeur a signé 2 promesses d’embauche, au profit de 2 candidats à l’emploi, prévoyant une condition suspensive d’obtention de la qualification requise pour les salariés, et d’une certification particulière pour la société. Cependant, la clause insérant ces conditions suspensives précisait également que si l’une ou l’autre de ces conditions n’était(ent) pas remplie(s), l’employeur pourrait se rétracter.

Cette clause impose donc une démarche à l’employeur : celle de se rétracter. Dans ce cas précis, l’employeur n’a fait aucune démarche, estimant que les conditions n’étant pas remplies, le contrat était caduc (c’est-à-dire qu’il ne pouvait pas s’appliquer). Abstention lourdement sanctionnée par le juge puisqu’il a considéré que les 2 salariés étaient employés en CDI et a condamné l’employeur au paiement d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse pour chaque salarié.

Source :

• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 16-14019
• Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 16-15244

Embaucher un salarié : le point sur quelques (bonnes ?) pratiques © Copyright WebLex – 2017

La mise en location-gérance du fonds de commerce : une opération transparente ?

A l’occasion de son départ à la retraite, un dirigeant vend les titres de sa société et réclame, de ce fait, le bénéfice d’un avantage fiscal. Toutes conditions étant remplies, un dirigeant qui prend sa retraite et cède concomitamment ses titres peut, en effet, bénéficier d’une exonération fiscale, au moins partielle, du gain réalisé.

Parmi les conditions à remplir, certaines touchent à l’activité de la société elle-même : elle doit exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, de façon continue, pendant les 5 ans précédant la cession des titres.

En revanche, l’activité consistant à gérer de façon exclusive le patrimoine mobilier ou immobilier de la société dont les titres sont cédés n’ouvre pas droit à l’avantage fiscal…Ce qui est ici le cas, selon l’administration !

Elle indique que la société, propriétaire exploitante du fonds de commerce pendant de nombreuses années, l’a placé en location-gérance moins de 3 ans avant la cession des titres. Partant de là, l’activité exclusive de la société consistant à gérer son propre patrimoine, l’avantage fiscal est inapplicable.

A tort selon le dirigeant qui précise que la mise en location gérance du fonds de commerce après une période d’exploitation continue de plus de 5 ans n’a pas pour effet de le priver du bénéfice de l’exonération : le placement en location gérance d’un fonds de commerce est une opération « transparente ».

Ce que confirme le juge qui insiste sur le fait que la mise en location gérance par une société de son fonds de commerce, après 5 ans d’exploitation continue, n’est qu’une façon de poursuivre son activité différemment : le fait d’encaisser des loyers ne suffit pas à caractériser qu’elle a pour seule activité la gestion de son propre patrimoine, et donc ne permet pas de l’exclure du bénéfice de l’exonération.

Source : Arrêt du Conseil d’Etat du 10 mai 2017, n°395897

Vente de l’entreprise, départ en retraite et location gérance = exonération fiscale ? © Copyright WebLex – 2017

Rédaction du contrat de mission : n’oubliez pas les mentions obligatoires !

Une entreprise souhaite recourir à l’intérim pour pourvoir au remplacement d’un salarié parti en stage. L’entreprise de travail temporaire (ETT) met donc à sa disposition, pour une journée, un salarié avec lequel elle conclut un contrat de mission… Incomplet, d’après le salarié, puisque le nom du salarié remplacé n’y figure pas.

Mais l’ETT estime qu’il s’agit d’une simple négligence qui ne devrait pas être sanctionnée : ce contrat, conclu pour une unique journée, prévoit effectivement qu’il pourvoit au remplacement d’un salarié absent parti en stage, mais tous les contrats précédents que l’ETT a signés avec l’intérimaire mentionnaient le nom des salariés qu’il remplaçait. Elle considère qu’un oubli unique concernant un seul jour ne peut pas donner lieu à requalification du contrat.

A tort, d’après le juge : le contrat de mission contient un certain nombre de mentions obligatoires, parmi lesquelles le nom et la qualification du salarié remplacé, lorsque le contrat de mission est conclu pour ce motif. L’omission d’une de ces mentions entraîne la requalification du contrat de mission en CDI.

Source : Arrêt de la Cour de Cassation, chambre sociale, du 9 juin 2017, n° 15-28544

Omission d’une mention dans le contrat de mission = requalification en CDI ? © Copyright WebLex – 2017

L’assemblée générale des copropriétaires a-t-elle son mot à dire ?

Lorsqu’un copropriétaire souhaite changer la destination d’un lot de copropriété, il doit consulter le règlement de copropriété et respecter les règles posées par ce document. En outre, il peut arriver que des règles supplémentaires soient à respecter selon la commune dans laquelle est située la copropriété (comme à Paris, par exemple).

Au-delà des règles posées par le règlement de copropriété et/ou par la Mairie, aucun texte n’impose de demander systématiquement, au préalable, une autorisation de changement d’affectation en assemblée générale (AG). Ainsi, une autorisation de l’assemblée générale n’est pas forcément nécessaire lorsque la nouvelle affectation n’est pas contraire à la destination de l’immeuble ou qu’elle ne porte pas atteinte aux droits des autres copropriétaires.

Toutefois, rien n’empêche de soumettre à l’autorisation préalable de l’AG le changement d’affectation, même si rien n’y oblige le copropriétaire. Cependant, cela n’est pas sans risques.

C’est ce dont s’est rendu compte récemment un établissement public de santé qui a sollicité en AG l’autorisation de changer l’affectation de ses lots de commerces en hôpital de jour. La demande a été rejetée par l’AG. Comme rien ne l’obligeait à requérir l’autorisation de l’AG, l’établissement public de santé a quand même procédé au changement d’affectation. Ce que lui a reproché la copropriété qui lui a demandé de cesser son activité d’hôpital de jour…

… à raison selon le juge ! Parce que l’AG a refusé le changement d’affectation sollicité par l’établissement public de santé, ce dernier, qui n’avait pas contesté la décision dans le délai de 2 mois prévu par la Loi, était tenu de respecter la décision de l’AG.

C’est pourquoi si vous voulez changer d’affectation un lot de copropriété, il est recommandé de prendre contact avec votre conseil (avocat, notaire, expert-comptable, etc.) qui saura apprécier au mieux votre situation.

Source : Arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile, du 8 juin 2017, n° 16-16566

Changement d’affectation d’un lot de copropriété : des règles à respecter ? © Copyright WebLex – 2017